O Ministério Público Federal emitiu um parecer favorável ao fisco na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que trata da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. O parecer chegou ao gabinete do ministro Menezes Direito na semana passada, o que deixa o processo liberado para inclusão na pauta do Supremo Tribunal Federal (STF) assim que o relator elaborar seu voto. No início do julgamento, em agosto deste ano, os ministros do Supremo proferiram nove votos a dois concedendo liminar à União na ADC.
Segundo o parecer do Ministério Público, o contribuinte do ICMS é o comerciante que promove a saída da mercadoria, e o consumidor é mero contribuinte de fato. O montante das vendas relativas ao imposto ingressa naturalmente no patrimônio do comerciante, tanto que não há crime de apropriação indébita quando o empresário não repassa o valor relativo ao ICMS ao fisco. O que ocorre, nesse caso, é sonegação, diz o texto. "O ônus referente aos tributos indiretos, como se tem no caso do ICMS, pode integrar a base de cálculo das exações incidentes sobre o faturamento, porque é o custo do produto e, nessa lógica, está integrado ao preço", diz o texto.
No parecer proferido em 1999 no Recurso Extraordinário nº 240785, o "leading case" da disputa até o início deste ano, o Ministério Público também havia adotado uma posição pró-fisco, defendendo como a Fazenda que a disputa não era de competência do Supremo, e sim do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Com isso, valiam as Súmulas nº 68 e 94 do STJ, pelas quais o ICMS integrava a base de cálculo do PIS e do Finsocial.
Na sessão que julgou a liminar da ADC nº 18, em 13 de agosto deste ano, o presidente do Supremo, Gilmar Mendes, solicitou que o mérito da ação fosse votado em "tempo abreviado" e mencionou um artigo da Lei nº 9.868, de 1999, que disciplina o ajuizamento de ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) e de ADCs e que estabelece o prazo máximo de 180 dias para julgamento - que vence apenas em janeiro.
No julgamento da liminar, Menezes Direito não deu indícios de qual sua posição sobre o mérito, limitando-se a decidir sob o entendimento básico na concessão de liminares de que havia plausibilidade do pedido e risco na demora, porque havia proliferação de decisões nas primeiras instâncias contra a União.
