Laura Ignacio
O Judiciário tem concedido as primeiras liminares que reconhecem o direito a atacadistas e distribuidores de aproveitar créditos do PIS e da Cofins relativos à aquisição de produtos monofásicos, aqueles tributados pela indústria por toda a cadeia produtiva. No entanto, os departamentos jurídicos das associações representantes das empresas dos setores de bebidas, pneus, cosméticos, medicamentos - entre outros que abrangem os produtos chamados monofásicos - estão cautelosos e aguardam as decisões de mérito para considerá-las como precedentes.
Uma dessas liminares foi proferida pelo juiz José Henrique Prescendo, da 22ª Vara Federal de São Paulo. A medida assegura à empresa "o direito de escrituração e manutenção dos créditos relativos às contribuições de PIS e Cofins adotando-se para fins de cálculo as alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente, nos termos do artigo 17 da Lei nº11.033, de 21 de dezembro de 2004". Mas o juiz determina também que ficam suspensas as restituições em espécie dos créditos acumulados, até o transito em julgado da decisão. A banca que defendeu a empresa não quis se manifestar.
O artigo 17 dessa lei determina que as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência do PIS e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos "créditos vinculados a essas operações". Por meio de respostas a consultas de contribuintes, a Receita Federal tem afirmado, com base no dispositivo, que esse creditamento é ilegal. De acordo com essas respostas, os fiscais permitem apenas o uso de créditos das contribuições em relação aos custos dessas empresas com transporte, armazenagem ou despesas do gênero, o que libera a qualquer empresa que pague o PIS e a Cofins pelo regime não-cumulativo. Na Solução de Consulta nº 4, de 7 de março de 2008, por exemplo, a Receita respondeu que no regime não-cumulativo é vedado o desconto de "créditos relativos à aquisição para revenda de bens submetidos à tributação monofásica, sendo permitida a manutenção dos demais".
Os distribuidores de bebidas aguardam a decisão transitar em julgado para poder usá-la como precedente e tentar obter o mesmo benefício, como afirma o advogado Antonio Alves dos Santos, do departamento jurídico da Associação dos Distribuidores de Bebidas do Estado de São Paulo (Adibe). Já grande parte dos aproximadamente dois mil distribuidores de pneus do país ajuizou ação para tentar obter o direito ao crédito, mas ainda não obtiveram uma decisão. "Ainda é cedo para saber se isso se tornará definitivo", pondera o presidente da Associação Brasileira dos Revendedores de Pneus (Abrap), Márcio Olívio Fernandes da Costa. O mesmo ocorre entre os 3.439 associados da Associação Brasileira de Atacadistas e Distribuidores (Abad). "Esperamos uma decisão de mérito", afirma Eduardo Monteiro Barreto, do Menezes Dessimoni Abreu Advogados, banca que representa a Abad. "Mas a liminar já obtida é bastante importante por sinalizar o posicionamento do Judiciário", completa. Nas ações em que representou distribuidores ou atacadistas, individualmente, Barreto alega que a vedação ao crédito consiste em violação ao princípio constitucional da não-cumulatividade.
Essa argumentação também é usada nas ações já propostas sobre o tema pelo escritório Mattos Filho Advogados, como afirma a advogada Gláucia Lauletta Frascino. Segundo ela, de acordo com cálculos, dependendo do setor econômico, a carga tributária do distribuidor que faz parte de cadeia monofásica fica maior do que a suportada pelo distribuidor tributado pelas regras gerais de tributação. "Isso prova que a não-cumulatividade não é respeitada sem o direito ao crédito do PIS e da Cofins sobre a aquisição do produto monofásico", afirma a advogada.
Este ano, o Poder Executivo quase eliminou a dubiedade do artigo 17 da Lei nº 11.033, por meio da Medida Provisória nº 413, de 3 de janeiro, na análise de advogados. A norma determinava expressamente pelos artigos 14 e 15, que para os distribuidores e atacadistas, estariam vedados o uso dos créditos de PIS e Cofins sobre a aquisição de produtos monofásicos. Contribuintes interpretaram que se a partir da entrada em vigor da medida o direito ao crédito era vedado, antes ele era permitido. Assim, com base nessa MP, alguns começaram a fazer a compensação ou pedir a restituição desses tributos. Meses depois, a medida foi convertida na Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008, na qual não consta o dispositivo que vedava o crédito sobre a compra de produtos monofásicos. "Com isso, as empresas voltaram a questionar o artigo 17, da Lei nº 11.033, de 2004 na Justiça", afirma Gláucia.
Procurada pelo Valor , a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que irá recorrer das decisões liminares.
